La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara en su fallo  como doctrina jurisprudencial que la medida de guarda y custodia compartida

se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. “.

Se trata de una serie de criterios enunciados con carácter de numerus apertus, como lo evidencia la expresión “criterios tales como” y, especialmente, el inciso final “y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva cuando los progenitores conviven“. Por supuesto, no es preciso, ni mucho menos, que concurran todos los criterios indicados, para adoptar una guarda y custodia compartida.

El Alto Tribunal potencia decisivamente la adopción de esta medida, al imponerla cuando sencillamente “no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado” -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014. Y ello, al ser la guarda y custodia la media de aplicación prevalente, calificada por la jurisprudencia como la “más normal” y “deseable“, e incluso como “la mejor solución” para el menor -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013-.

Por lo tanto, las circunstancias que habría que analizar para el establecimiento de la guarda y custodia compartida son las siguientes:

  • Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
  • Aptitudes personales de los progenitores
  • Los deseos manifestados por los menores competentes
  • El número de hijos
  • El cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
  • El mutuo respeto en las relaciones entre los progenitores
  • El resultado de los informes exigidos: Ministerio Fiscal y Psicosocial
  • Cualesquiera otros: Cercanía de las viviendas de los progenitores, ayuda familiar del progenitor no custodio, adecuación de la vivienda del progenitor no custodio, etc.

En futuros artículos iremos analizando cada una de estas circunstancias y su desarrollo jurisprudencial.

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  1. El Tribunal Supremo afirma que la nueva jurisprudencia constituye por sí sola una alteración sustancial de las circunstancias.

Las Sentencias de las Audiencias Provinciales que han pretendido excluir la aplicación de la nueva jurisprudencia a los procedimientos de modificación de medidas, en los que se pretende variar la guarda y custodia atribuida a la madre, por una guarda y custodia compartida, argumentando que no concurre alteración alguna de las circunstancias, están siendo sistemáticamente casadas por el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 establece que:

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal“.

En este mismo sentido podemos citar, a modo de ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, de 12 de diciembre de 2013  y de 25 de abril de 2014

  1. Por supuesto, las Audiencias Provinciales se están haciendo eco de esta nueva doctrina legal.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria -Sección 1ª- de 24 de febrero de 2014 sostiene que la nueva jurisprudencia cambia totalmente el criterio predominante hasta entonces, “lo que supone sin duda un cambio de circunstancias a la hora de modificar la sentencia anterior“, al establecer que:

Ahora bien, cuestión distinta es la solicitud efectuada con carácter subsidiario de acordar la custodia compartida, también solicitada por el Ministerio Fiscal en trámite de recurso. En relación a este tema, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente cambiando totalmente el criterio predominante hasta entonces, de tal manera que ahora el establecimiento de dicha custodia compartida pasa a ser la primera opción a considerar, siempre y cuando sea la más beneficiosa para los menores, con independencia de las relaciones existentes entre los padres, siendo el criterio “favor fili” el preponderante, lo que supone sin duda un cambio de circunstancias a la hora de modificar la sentencia anterior.

Esta Sentencia invoca a estos efectos, las del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013, de 7 de junio de 2013, de 29 de noviembre de 2013 y de 12 de diciembre de 2013, de cuyos fundamentos jurídicos más relevantes realiza una extensa transcripción literal.

Igualmente, cabe citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de diciembre de 2013 y de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 13 de febrero de 2014

  1. Se evidencia, por tanto, que el Tribunal Supremo considera inequívocamente que la modificación de su jurisprudencia sobre la medida de guarda y custodia compartida es de tal envergadura, que constituye, por sí sola, una modificación o alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la Sentencia de Divorcio, en los términos establecidos en el artículo 91 del Código civil y en el artículo 775.1 de la lec.
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La nueva y vigente jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la guarda y custodia compartida es el régimen “deseable“, calificándolo como la “mejor solución

La nueva y vigente doctrina jurisprudencial surge a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de guarda y custodia compartida, con independencia de que el Ministerio fiscal informe favorable o desfavorablemente a la concesión de dicha medida.

A partir de aquella Sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha establecido una nueva doctrina jurisprudencial que considera que la guarda y custodia compartida no es en modo alguno una medida excepcional, sino, al contrario, el régimen “más normal” y “deseable“, calificándolo como “la mejor solución” para el menor. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, establece que:

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los debere/s de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación

La Sala Primera concluye en el Fallo de esta misma Sentencia que:

Se declara como doctrina jurisprudencial (…) Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea“.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de diciembre de 2013, al aplicar decididamente la nueva doctrina jurisprudencial, glosa con gran rigor el cambio jurisprudencial descrito, de cuya última fase afirma -Fundamento de Derecho Segundo, pág. 2- que:

La tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente sts 29-4-13 -que lleva el proceso a su culminación- que “no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable”, término  éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada (“normal”), sino que revela la prevalencia de este régimen (“deseable”).

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¿La reclamación a un agente constructivo interrumpe la prescripción de la acción –de la LOE- respecto a los demás agentes?. La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 18 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (en adelante, “LOE”) establece un plazo de prescripción de dos años para reclamar la responsabilidad derivada de los defectos de construcción.

Con la LOE se ha reducido sustancialmente el plazo en el que los perjudicados por defectos de construcción pueden accionar contra los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo –antes de la LOE, el plazo de prescripción era de 15 años-. En dicho plazo –dos años-, existen numerosas actuaciones que hay que acometer antes de proceder a interponer una demanda (acuerdos de la comunidad de propietarios, contratación de un perito-arquitecto, redacción de dictamen pericial, etc.). Por ello, reviste especial interés la posibilidad de interrumpir la prescripción de las acciones, para ganar así un valioso tiempo en el que preparar correctamente la demanda y la documentación necesaria.

Conviene conocer, por tanto, la diferencia entre las denominadas solidaridad propia e impropia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 vino a distinguir entre una y otra:  “el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente”. Cabe extraerse, pues, que se está ante obligaciones solidarias propias o solidaridad propia cuando dicha solidaridad deriva de una norma legal o acuerdo. En caso contrario, estamos ante un supuesto de solidaridad impropia. La distinción entre ambos tipos de solidaridad tiene gran importancia pues, en los supuestos de solidaridad propia, el requerimiento extrajudicial realizado a uno de los responsables interrumpe el plazo de prescripción respecto al resto. Sin embargo, en la solidaridad impropia, no se produce tal interrupción, por lo que puede peligrar la acción contra aquellos responsables que no hayan sido requeridos.

Llegados a este punto, cabe preguntarse, ¿la responsabilidad por defectos de construcción es propia o impropia?. De la lectura del artículo 17.3 de LOE cabría concluir que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria propia –a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el que la solidaridad había sido determinada por la Jurisprudencia-. Así el artículo 17.3 LOE determina que “cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”. Esta solidaridad propia parecía que venía a atenuar la reducción del plazo de prescripción provocado por la LOE y así lo entendió la jurisprudencia mayoritaria. Cabe citarse, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2012: “sobre la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias, por tratarse de un supuesto de solidaridad propia , que nace directamente de la ley (del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación), al que es inaplicable, por tanto, lo establecido por la doctrina jurisprudencial sentada para los casos de solidaridad impropia.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, da una vuelta de tuerca más a la cuestión y, ante la contradictoria jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Álava, con respecto a la del resto de Audiencias Provinciales, da la razón a la primera y establece que la interrupción de la prescripción solo opera respecto a la promotora, es decir, que la reclamación efectuada contra, por ejemplo, el arquitecto Director de obra, interrumpe el plazo de prescripción respecto a la promotora, pero no respecto al resto de agentes de la construcción. Por el contrario, la reclamación efectuada a la promotora no tendrá efecto interruptivo respecto al resto de agentes. Por lo tanto, el uso común de un solo requerimiento a la promotora –creyendo segura la interrupción de la prescripción respecto del reto de agentes- habría hecho peligrar el ejercicio de numerosas acciones que ya se están tramitando en los juzgados españoles o estaban siendo preparadas para interponer la correspondiente demanda judicial. Ahora, con esta nueva jurisprudencia, muchas demandas podrían verse desestimadas por prescripción de la acción respecto a los técnicos o la constructora. Igualmente, los masivos concursos de acreedores solicitados por las promotoras españolas, harán inviables o, cuando menos no aconsejables, las acciones reclamando defectos constructivos cuando solo exista requerimiento respecto de dichas promotoras.

Solo queda estudiar y ver la evolución y repercusión que tiene esta Sentencia del Tribunal Supremo en las distintas Audiencias Provinciales. De momento, la Audiencia Provincial de Madrid parece no haberse hecho eco de dicha resolución y, en su Sentencia de 10 de marzo de 2015 determinó que “Los efectos de la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial a la promotora y constructora del 27 de abril de 2011 (en cuanto a la acción para reclamar por los daños del proceso, a excepción de los defectos en la escalera exterior) se extienden al arquitecto técnico apelante, señor Jose Manuel, al ser la solidaridad entre promotor y restantes agentes constructivos propia, esto es, establecida por la ley (artículo 17, apartado tres, inciso final, de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y ser, en consecuencia, aplicable al caso el primer párrafo del artículo 1974 del Código Civil , conforme al cual “la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores”. Como hemos sostenido en la sentencia de esta Sección de 16 de abril de 2009 (rollo 505/08 ), y, literalmente, en las de 7 de junio de 2011 (rollo 621/11 ) y 12 de junio de 2013 (rollo 633/12 )

Es cierto que una sola Sentencia del Tribunal Supremo no sienta jurisprudencia, pero tarde o temprano habrá más (recursos para la unificación de doctrina) y, en ese caso, será imperativa la aplicación de la nueva Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que parece conducir inexorablemente a un cambio en la forma de proceder de las comunidades de propietarios y de los abogados o verán desestimadas sus pretensiones respecto a aquellos agentes constructivos a los que no hayan requerido extrajudicialmente para interrumpir la prescripción de la acción.”

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