Guarda y custodia (I). Régimen preferente según la nueva doctrina del Tribunal Supremo

La nueva y vigente jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la guarda y custodia compartida es el régimen “deseable“, calificándolo como la “mejor solución

La nueva y vigente doctrina jurisprudencial surge a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de guarda y custodia compartida, con independencia de que el Ministerio fiscal informe favorable o desfavorablemente a la concesión de dicha medida.

A partir de aquella Sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha establecido una nueva doctrina jurisprudencial que considera que la guarda y custodia compartida no es en modo alguno una medida excepcional, sino, al contrario, el régimen “más normal” y “deseable“, calificándolo como “la mejor solución” para el menor. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, establece que:

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los debere/s de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación

La Sala Primera concluye en el Fallo de esta misma Sentencia que:

Se declara como doctrina jurisprudencial (…) Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea“.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de diciembre de 2013, al aplicar decididamente la nueva doctrina jurisprudencial, glosa con gran rigor el cambio jurisprudencial descrito, de cuya última fase afirma -Fundamento de Derecho Segundo, pág. 2- que:

La tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente sts 29-4-13 -que lleva el proceso a su culminación- que “no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable”, término  éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada (“normal”), sino que revela la prevalencia de este régimen (“deseable”).

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