Francisco de Borja Legazpi Buide, Director de López de Rego & Asociados, entrevistado por el diario digital El Independiente sobre el grave problema de la ocupación de viviendas

Expertos en Derecho Civil alertan de que los dueños de los domicilios podrían incurrir en delitos de amenazas o un allanamiento de morada al contratar a empresas cuyos procedimientos están al borde de la ilegalidad

La ocupación ilegal de segundas residencias o viviendas vacacionales es un problema que España arrastra desde hace décadas, agudizado en los últimos años especialmente en ciudades como Madrid, Barcelona o Palma de Mallorca.

La falta de claridad en la legislación y la colisión del derecho a la propiedad con el del reconocimiento a disfrutar de una vivienda digna y el de la inviolabilidad del domicilio lleva a algunos propietarios a enrolarse en procesos legales que se prolongan durante años para conseguir el alzamiento de la vivienda ocupada. De ahí que algunos, a la desesperada, recurran a los servicios de empresas de desocupación que prometen sacar al inquilino indeseado en menos de 72 horas «sin problemas».

Expertos en Derecho Civil advierten: el remedio puede ser peor que la enfermedad y el propietario puede acabar «acusados de amenazas o incluso de allanamiento de
morada. Es recomendable asesorarse de un abogado especialista puesto que los okupas también suelen estar asesorados», explica Juan Carlos Burguera, del despacho valenciano Burguera Abogados.

48 horas, la clave del desalojo

Los abogados consultados por El Independiente explican que el tiempo es una de las claves para poder expulsar a la persona que ha ocupado ilegalmente y contra la voluntad del propietario una vivienda utilizada por éste (sea a diario o únicamente en períodos de vacaciones) sin necesidad de recurrir a la vía judicial.

Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden desealojar sin orden judicial en las primeras 48 horas. Después, pueden pasar meses hasta tener una resolución judicial

Joan Font, de Castell Abogados en Palma de Mallorca, explica que «lo primordial es saber la fecha de la ocupación ilegal, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden desalojar, sin orden judicial, en las primeras 48 horas. Si han pasado esas 48 horas, la traba más importante es el tiempo, ya que los Juzgados están saturados y pueden pasar meses hasta tener una resolución judicial que mande el desalojo». Por eso, el experto insiste en que «si es una ocupación y aún no han pasado las 48 horas, hay que acudir inmediatamente a la Policía. Si han transcurrido más de 48 horas, se deberá acudir a la vía civil e interponer demanda de desahucio por precario».

El letrado explica que «el porcentaje de segundas residencias y de casas vacacionales hace que aumenten los casos de ocupaciones ilegales en dichas viviendas, ya que los conculcadores de la ley saben que en éstas es más fácil que el propietario no se de cuenta hasta bien pasadas las 48 horas (en la mayoría de casos meses) y, por lo tanto, se deba iniciar un procedimiento lento».

Instrucción fiscal de Baleares

Para los abogados consultados, el problema de la ocupación ilegal de residencias vacacionales reside, en gran parte, en la falta de legislación y los vacíos de los códigos de arrendamiento urbano que no tienen en cuenta que hay un tipo de ocupación por «necesidad» y otra por «ilegalidad», así como tampoco distinguen el tipo de viviendas ocupadas entre segundas residencias y bloques abandonados o propiedad de entidades financieras.

«No se protege al propietario y se han llegado a dar casos en los que éste continúa sufragando los gastos de agua o electricidad de quienes ocupan sus viviendas para que vivan con condiciones adecuadas», explica Francisco de Borja Legazpi, director del despacho madrileño López de Rego & Asociados, quien también alerta de que quien ocupa una vivienda acaba teniendo más derechos sobre ésta que el propietario con título y la inviolabilidad de domicilio protege al primero.

El año pasado, el fiscal superior de Baleares, Bartolomé Barceló, emitió una instrucción dirigida a Policía Nacional, Local y Guardia Civil en la que estableció unos criterios de actuación para desalojos sin necesidad de orden judicial atendiendo a los intereses legales que hay en conflicto. Así pretendía dar una solución a la falta de uniformidad en las respuestas jurídicas contra el problema de la ocupación.

En ésta se establece que las situaciones serán distintas entre los inmuebles ocupados o desocupados por su titular. En el caso de los primeros, el fiscal superior explica que la Policía podrá entrar en la vivienda y echar a los ocupantes sin orden judicial por un delito leve de allanamiento de morada -agravado cuando hay violencia o intimidación- si el propietario está fuera de la casa accidentalmente o se encuentra hospitalizado, por ejemplo, aunque transcurrieran más de 48 horas.

En el caso de segundas residencias de las que el propietario sólo disfruta determinadas épocas del año, la instrucción aclara que el Tribunal Constitucional, en hasta tres sentencias de 1999, identificó el domicilio como un espacio para desarrollar la vida privada, como último reducto de la intimidad personal y familiar, y por tanto dispone de la misma protección que la primera vivienda. Por consiguiente, también considera que en estos casos la Policía también puede desalojar.

EL INDEPENDIENTE

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El conocido como “Concurso de Acreedores Exprés” se encuentra regulado en el artículo 176. Bis. 4) de la vigente Ley Concursal, que establece lo siguiente:

También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros

Como se puede apreciar, la denominación concurso “exprés” no viene recogida en la Ley y, en contra de lo que muchos opinan, no es una modalidad diferente de concurso de acreedores. Por el contrario, solo se trata de una forma anticipada de concluir el concurso de acreedores “ordinario”. Es decir, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos, no se practicarán determinadas fases del concurso (convenio, liquidación y calificación), economizando así recursos materiales y evitando incurrir un largo y costoso procedimiento judicial.

Requisitos legales

Para concluir el concurso exprés precisa de determinadas predicciones o presunciones por parte del Juez:

  • El Juez deberá apreciar de manera evidente que el patrimonio del concursado (activo) será insuficiente para la satisfacción de los créditos existentes contra la masa del procedimiento (pasivo); y
  • Que no sea previsible que se ejerciten acciones de reintegración, impugnación o de responsabilidad de terceros.

Si concurren ambos requisitos, el Juez en un mismo auto de declaración podrá decretar la conclusión del concurso sin la intervención del Administrador Concursal.

En este mismo auto, el Juez acordará la extinción de la persona jurídica y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, conforme al artículo 178 LC.

Ventajas del “Concurso Exprés”

La resolución del Juez decretando la conclusión del Concurso de Acreedores en virtud del artículo 176. Bis .4) de la Ley Concursal, conllevará las siguientes ventajas para el concursado:

  • No se nombra administrador concursal (que en otro caso revisaría las operaciones, contabilidad y situación real de la mercantil concursada y, en adelante ostentaría la administración de la empresa), pues ya no tiene sentido dicho nombramiento, al estar acordándose la disolución de la empresa en el mismo auto que declara el concurso de acreedores.
  • No se ejecuta la fase de calificación del concurso, lo que implicaría la no responsabilidad del deudor por la situación de insolvencia de la sociedad.
  • Se procede de inmediato a la liquidación de la sociedad. Si existen bienes en el activo, se liquidan y se reparten entre los acreedores.
  • Se extingue por completo la sociedad y su actividad.
  • Se procede a la cancelación de la inscripción de la empresa en el Registro Mercantil correspondiente.
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La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara en su fallo  como doctrina jurisprudencial que la medida de guarda y custodia compartida

« se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. «.

Se trata de una serie de criterios enunciados con carácter de numerus apertus, como lo evidencia la expresión «criterios tales como» y, especialmente, el inciso final «y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva cuando los progenitores conviven«. Por supuesto, no es preciso, ni mucho menos, que concurran todos los criterios indicados, para adoptar una guarda y custodia compartida.

El Alto Tribunal potencia decisivamente la adopción de esta medida, al imponerla cuando sencillamente «no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado» -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014. Y ello, al ser la guarda y custodia la media de aplicación prevalente, calificada por la jurisprudencia como la «más normal» y «deseable«, e incluso como «la mejor solución» para el menor -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013-.

Por lo tanto, las circunstancias que habría que analizar para el establecimiento de la guarda y custodia compartida son las siguientes:

  • Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
  • Aptitudes personales de los progenitores
  • Los deseos manifestados por los menores competentes
  • El número de hijos
  • El cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
  • El mutuo respeto en las relaciones entre los progenitores
  • El resultado de los informes exigidos: Ministerio Fiscal y Psicosocial
  • Cualesquiera otros: Cercanía de las viviendas de los progenitores, ayuda familiar del progenitor no custodio, adecuación de la vivienda del progenitor no custodio, etc.

En futuros artículos iremos analizando cada una de estas circunstancias y su desarrollo jurisprudencial.

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  1. El Tribunal Supremo afirma que la nueva jurisprudencia constituye por sí sola una alteración sustancial de las circunstancias.

Las Sentencias de las Audiencias Provinciales que han pretendido excluir la aplicación de la nueva jurisprudencia a los procedimientos de modificación de medidas, en los que se pretende variar la guarda y custodia atribuida a la madre, por una guarda y custodia compartida, argumentando que no concurre alteración alguna de las circunstancias, están siendo sistemáticamente casadas por el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 establece que:

«A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal«.

En este mismo sentido podemos citar, a modo de ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, de 12 de diciembre de 2013  y de 25 de abril de 2014

  1. Por supuesto, las Audiencias Provinciales se están haciendo eco de esta nueva doctrina legal.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria -Sección 1ª- de 24 de febrero de 2014 sostiene que la nueva jurisprudencia cambia totalmente el criterio predominante hasta entonces, «lo que supone sin duda un cambio de circunstancias a la hora de modificar la sentencia anterior«, al establecer que:

«Ahora bien, cuestión distinta es la solicitud efectuada con carácter subsidiario de acordar la custodia compartida, también solicitada por el Ministerio Fiscal en trámite de recurso. En relación a este tema, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente cambiando totalmente el criterio predominante hasta entonces, de tal manera que ahora el establecimiento de dicha custodia compartida pasa a ser la primera opción a considerar, siempre y cuando sea la más beneficiosa para los menores, con independencia de las relaciones existentes entre los padres, siendo el criterio «favor fili» el preponderante, lo que supone sin duda un cambio de circunstancias a la hora de modificar la sentencia anterior.«

Esta Sentencia invoca a estos efectos, las del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013, de 7 de junio de 2013, de 29 de noviembre de 2013 y de 12 de diciembre de 2013, de cuyos fundamentos jurídicos más relevantes realiza una extensa transcripción literal.

Igualmente, cabe citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de diciembre de 2013 y de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 13 de febrero de 2014

  1. Se evidencia, por tanto, que el Tribunal Supremo considera inequívocamente que la modificación de su jurisprudencia sobre la medida de guarda y custodia compartida es de tal envergadura, que constituye, por sí sola, una modificación o alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la Sentencia de Divorcio, en los términos establecidos en el artículo 91 del Código civil y en el artículo 775.1 de la lec.
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La nueva y vigente jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la guarda y custodia compartida es el régimen «deseable«, calificándolo como la «mejor solución«

La nueva y vigente doctrina jurisprudencial surge a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de guarda y custodia compartida, con independencia de que el Ministerio fiscal informe favorable o desfavorablemente a la concesión de dicha medida.

A partir de aquella Sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha establecido una nueva doctrina jurisprudencial que considera que la guarda y custodia compartida no es en modo alguno una medida excepcional, sino, al contrario, el régimen «más normal» y «deseable«, calificándolo como «la mejor solución» para el menor. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, establece que:

«Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los debere/s de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación

La Sala Primera concluye en el Fallo de esta misma Sentencia que:

«Se declara como doctrina jurisprudencial (…) Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea«.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de diciembre de 2013, al aplicar decididamente la nueva doctrina jurisprudencial, glosa con gran rigor el cambio jurisprudencial descrito, de cuya última fase afirma -Fundamento de Derecho Segundo, pág. 2- que:

«La tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente sts 29-4-13 -que lleva el proceso a su culminación- que «no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable», término  éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada («normal»), sino que revela la prevalencia de este régimen («deseable»).«

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