Francisco de Borja Legazpi Buide, Director de López de Rego & Asociados, entrevistado por el diario digital El Independiente sobre el grave problema de la ocupación de viviendas

Expertos en Derecho Civil alertan de que los dueños de los domicilios podrían incurrir en delitos de amenazas o un allanamiento de morada al contratar a empresas cuyos procedimientos están al borde de la ilegalidad

La ocupación ilegal de segundas residencias o viviendas vacacionales es un problema que España arrastra desde hace décadas, agudizado en los últimos años especialmente en ciudades como Madrid, Barcelona o Palma de Mallorca.

La falta de claridad en la legislación y la colisión del derecho a la propiedad con el del reconocimiento a disfrutar de una vivienda digna y el de la inviolabilidad del domicilio lleva a algunos propietarios a enrolarse en procesos legales que se prolongan durante años para conseguir el alzamiento de la vivienda ocupada. De ahí que algunos, a la desesperada, recurran a los servicios de empresas de desocupación que prometen sacar al inquilino indeseado en menos de 72 horas «sin problemas».

Expertos en Derecho Civil advierten: el remedio puede ser peor que la enfermedad y el propietario puede acabar «acusados de amenazas o incluso de allanamiento de
morada. Es recomendable asesorarse de un abogado especialista puesto que los okupas también suelen estar asesorados», explica Juan Carlos Burguera, del despacho valenciano Burguera Abogados.

48 horas, la clave del desalojo

Los abogados consultados por El Independiente explican que el tiempo es una de las claves para poder expulsar a la persona que ha ocupado ilegalmente y contra la voluntad del propietario una vivienda utilizada por éste (sea a diario o únicamente en períodos de vacaciones) sin necesidad de recurrir a la vía judicial.

Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden desealojar sin orden judicial en las primeras 48 horas. Después, pueden pasar meses hasta tener una resolución judicial

Joan Font, de Castell Abogados en Palma de Mallorca, explica que «lo primordial es saber la fecha de la ocupación ilegal, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden desalojar, sin orden judicial, en las primeras 48 horas. Si han pasado esas 48 horas, la traba más importante es el tiempo, ya que los Juzgados están saturados y pueden pasar meses hasta tener una resolución judicial que mande el desalojo». Por eso, el experto insiste en que «si es una ocupación y aún no han pasado las 48 horas, hay que acudir inmediatamente a la Policía. Si han transcurrido más de 48 horas, se deberá acudir a la vía civil e interponer demanda de desahucio por precario».

El letrado explica que «el porcentaje de segundas residencias y de casas vacacionales hace que aumenten los casos de ocupaciones ilegales en dichas viviendas, ya que los conculcadores de la ley saben que en éstas es más fácil que el propietario no se de cuenta hasta bien pasadas las 48 horas (en la mayoría de casos meses) y, por lo tanto, se deba iniciar un procedimiento lento».

Instrucción fiscal de Baleares

Para los abogados consultados, el problema de la ocupación ilegal de residencias vacacionales reside, en gran parte, en la falta de legislación y los vacíos de los códigos de arrendamiento urbano que no tienen en cuenta que hay un tipo de ocupación por «necesidad» y otra por «ilegalidad», así como tampoco distinguen el tipo de viviendas ocupadas entre segundas residencias y bloques abandonados o propiedad de entidades financieras.

«No se protege al propietario y se han llegado a dar casos en los que éste continúa sufragando los gastos de agua o electricidad de quienes ocupan sus viviendas para que vivan con condiciones adecuadas», explica Francisco de Borja Legazpi, director del despacho madrileño López de Rego & Asociados, quien también alerta de que quien ocupa una vivienda acaba teniendo más derechos sobre ésta que el propietario con título y la inviolabilidad de domicilio protege al primero.

El año pasado, el fiscal superior de Baleares, Bartolomé Barceló, emitió una instrucción dirigida a Policía Nacional, Local y Guardia Civil en la que estableció unos criterios de actuación para desalojos sin necesidad de orden judicial atendiendo a los intereses legales que hay en conflicto. Así pretendía dar una solución a la falta de uniformidad en las respuestas jurídicas contra el problema de la ocupación.

En ésta se establece que las situaciones serán distintas entre los inmuebles ocupados o desocupados por su titular. En el caso de los primeros, el fiscal superior explica que la Policía podrá entrar en la vivienda y echar a los ocupantes sin orden judicial por un delito leve de allanamiento de morada -agravado cuando hay violencia o intimidación- si el propietario está fuera de la casa accidentalmente o se encuentra hospitalizado, por ejemplo, aunque transcurrieran más de 48 horas.

En el caso de segundas residencias de las que el propietario sólo disfruta determinadas épocas del año, la instrucción aclara que el Tribunal Constitucional, en hasta tres sentencias de 1999, identificó el domicilio como un espacio para desarrollar la vida privada, como último reducto de la intimidad personal y familiar, y por tanto dispone de la misma protección que la primera vivienda. Por consiguiente, también considera que en estos casos la Policía también puede desalojar.

EL INDEPENDIENTE

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¿La reclamación a un agente constructivo interrumpe la prescripción de la acción –de la LOE- respecto a los demás agentes?. La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 18 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (en adelante, “LOE”) establece un plazo de prescripción de dos años para reclamar la responsabilidad derivada de los defectos de construcción.

Con la LOE se ha reducido sustancialmente el plazo en el que los perjudicados por defectos de construcción pueden accionar contra los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo –antes de la LOE, el plazo de prescripción era de 15 años-. En dicho plazo –dos años-, existen numerosas actuaciones que hay que acometer antes de proceder a interponer una demanda (acuerdos de la comunidad de propietarios, contratación de un perito-arquitecto, redacción de dictamen pericial, etc.). Por ello, reviste especial interés la posibilidad de interrumpir la prescripción de las acciones, para ganar así un valioso tiempo en el que preparar correctamente la demanda y la documentación necesaria.

Conviene conocer, por tanto, la diferencia entre las denominadas solidaridad propia e impropia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 vino a distinguir entre una y otra:  “el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente”. Cabe extraerse, pues, que se está ante obligaciones solidarias propias o solidaridad propia cuando dicha solidaridad deriva de una norma legal o acuerdo. En caso contrario, estamos ante un supuesto de solidaridad impropia. La distinción entre ambos tipos de solidaridad tiene gran importancia pues, en los supuestos de solidaridad propia, el requerimiento extrajudicial realizado a uno de los responsables interrumpe el plazo de prescripción respecto al resto. Sin embargo, en la solidaridad impropia, no se produce tal interrupción, por lo que puede peligrar la acción contra aquellos responsables que no hayan sido requeridos.

Llegados a este punto, cabe preguntarse, ¿la responsabilidad por defectos de construcción es propia o impropia?. De la lectura del artículo 17.3 de LOE cabría concluir que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria propia –a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el que la solidaridad había sido determinada por la Jurisprudencia-. Así el artículo 17.3 LOE determina que “cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”. Esta solidaridad propia parecía que venía a atenuar la reducción del plazo de prescripción provocado por la LOE y así lo entendió la jurisprudencia mayoritaria. Cabe citarse, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2012: “sobre la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias, por tratarse de un supuesto de solidaridad propia , que nace directamente de la ley (del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación), al que es inaplicable, por tanto, lo establecido por la doctrina jurisprudencial sentada para los casos de solidaridad impropia.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, da una vuelta de tuerca más a la cuestión y, ante la contradictoria jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Álava, con respecto a la del resto de Audiencias Provinciales, da la razón a la primera y establece que la interrupción de la prescripción solo opera respecto a la promotora, es decir, que la reclamación efectuada contra, por ejemplo, el arquitecto Director de obra, interrumpe el plazo de prescripción respecto a la promotora, pero no respecto al resto de agentes de la construcción. Por el contrario, la reclamación efectuada a la promotora no tendrá efecto interruptivo respecto al resto de agentes. Por lo tanto, el uso común de un solo requerimiento a la promotora –creyendo segura la interrupción de la prescripción respecto del reto de agentes- habría hecho peligrar el ejercicio de numerosas acciones que ya se están tramitando en los juzgados españoles o estaban siendo preparadas para interponer la correspondiente demanda judicial. Ahora, con esta nueva jurisprudencia, muchas demandas podrían verse desestimadas por prescripción de la acción respecto a los técnicos o la constructora. Igualmente, los masivos concursos de acreedores solicitados por las promotoras españolas, harán inviables o, cuando menos no aconsejables, las acciones reclamando defectos constructivos cuando solo exista requerimiento respecto de dichas promotoras.

«Solo queda estudiar y ver la evolución y repercusión que tiene esta Sentencia del Tribunal Supremo en las distintas Audiencias Provinciales. De momento, la Audiencia Provincial de Madrid parece no haberse hecho eco de dicha resolución y, en su Sentencia de 10 de marzo de 2015 determinó que “Los efectos de la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial a la promotora y constructora del 27 de abril de 2011 (en cuanto a la acción para reclamar por los daños del proceso, a excepción de los defectos en la escalera exterior) se extienden al arquitecto técnico apelante, señor Jose Manuel, al ser la solidaridad entre promotor y restantes agentes constructivos propia, esto es, establecida por la ley (artículo 17, apartado tres, inciso final, de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y ser, en consecuencia, aplicable al caso el primer párrafo del artículo 1974 del Código Civil , conforme al cual “la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores”. Como hemos sostenido en la sentencia de esta Sección de 16 de abril de 2009 (rollo 505/08 ), y, literalmente, en las de 7 de junio de 2011 (rollo 621/11 ) y 12 de junio de 2013 (rollo 633/12 )

Es cierto que una sola Sentencia del Tribunal Supremo no sienta jurisprudencia, pero tarde o temprano habrá más (recursos para la unificación de doctrina) y, en ese caso, será imperativa la aplicación de la nueva Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que parece conducir inexorablemente a un cambio en la forma de proceder de las comunidades de propietarios y de los abogados o verán desestimadas sus pretensiones respecto a aquellos agentes constructivos a los que no hayan requerido extrajudicialmente para interrumpir la prescripción de la acción.»

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